Объем электронного делопроизводства растет. Когда-то самым прогрессивным средством общения была почта и телефон, затем появились факс и сотовый телефон, и, наконец, Интернет. Как только появляется новая техника, бизнес мгновенно берет ее на вооружение, ведь бизнес предполагает возможность быстрой связи. Чем раньше будет заключен договор, тем быстрее будут получены деньги. Юриспруденция же более консервативна. Чтобы принять новый закон, регулирующий новые, ранее не встречавшиеся в жизни отношения, надо провести большую подготовительную работу, которая может затянуться на годы. В итоге получается, что ситуации, которые давно стали для нас обычными, с точки зрения права, можно сказать, не существуют.

Если взять электронный документооборот, то только 22 мая 2003 г. в Украине были приняты Закон «Об электронных документах и электронном документообороте» и Закон «Об электронной цифровой подписи». К этому времени в интернете давно уже распространялась реклама, велись переговоры и заключались договоры.

Итак, являются ли соглашения, достигнутые, скажем, посредством пересылки по электронной почте, действительными? Если разногласия с контрагентом отсутствуют, то волноваться не стоит. Основой решения потенциальных проблем является личное доверие. Но если вы перечислили определенную сумму, а ваш партнер не спешит выполнять свое обязательство, то, что же делать? Для защиты интересов необходимо предъявлять претензию или даже подавать исковое заявление в суд. Здесь и возникает проблема доказательственной силы электронного документа.

В последнее время юристы все чаще сталкиваются с ситуациями, когда переписка ведется посредством электронного документооборота. А, значит, постепенно должны быть выработаны средства, позволяющие обезопасить себя даже при условии активного использования компьютера в деловой практике.

Если между партнерами нет устойчивых долговременных отношений, то в договоре, который заключается для совершения какой-либо одноразовой операции, возможно, предусмотреть пункт приблизительно следующего содержания: "Стороны признают равную с подлинниками юридическую силу переписки и документов, полученных посредством факсимильной связи, Интернета и других электронных способов связи". Наличие подобной нормы в контракте будет иметь очень большое значение в случае возникновения судебного дела.

С процессуальной точки зрения необходимо доказать, что письмо было отправлено, причем уполномоченным лицом; а также что письмо было получено, и опять-таки уполномоченным лицом. В памяти компьютера остаются сведения, какие письма, когда и кому отправлялись. И если эта информация не изменена или удалена, то такие компьютерные данные могут стать доказательством. Правда, чтобы сослаться на них, необходимо проводить судебную экспертизу компьютерной техники. Дальше – может быть еще сложнее. Факты отправки с вашего компьютера письма и получения его компьютером адресата доказаны. Но ваш бывший партнер заявляет, что он лично данное письмо не получал. Как доказать обратное? Ст. 11 Закона Украины «Об электронных документах и электронном документообороте» говорит, что в случае не поступления автору (адресанту) подтверждения о факте получения электронного документа считается, что электронный документ не был получен адресатом.

Описанные выше доказательственные методы связаны с большими техническими и материальными затратами. Суд же оценивает собранные доказательства в совокупности с позиции их достаточности. Таким образом, чем больше аргументов в подтверждение своей правоты вы приведете, тем убедительнее будет выглядеть ваша позиция.

Если в Украине (как и в России) накоплен еще весьма незначительный опыт правового регулирования электронного документооборота и применения соответствующего права, то в системе ООН и в Европейском Союзе эти отношения уже получили некоторое развитие. В Комиссии ООН по международному торговому праву - UNCITRAL было разработано два модельных закона: об электронной коммерции (MLEC, 1996) и об электронных подписях (MLES, 2000). В Европейском Союзе также принято две директивы: Директива по электронной коммерции и Директива по электронным подписям. Страны, входящие в Европейский Союз, не остаются в стороне от попыток упорядочить отношения по поводу электронного документооборота.

Эту цель преследует, например, Германское предложение по основам Закона о цифровых подписях от 16 августа 2000 года, принятое Бундесратом 9 марта 2001 года. Электронный документооборот, и в особенности электронные подписи, - самостоятельная сфера деятельности в области телекоммуникаций наряду с телевещанием, предоставлением доступа в Интернет, и, по мнению германского законодателя, отношения в этой сфере должны быть поставлены под жесткий контроль государства. Немецкий подход к приданию юридической силы договорам в электронной форме подобной юридической силе договоров с собственноручной подписью состоит в построении довольно строгого порядка на основе регулирования использования криптографии с открытым или закрытым ключом, в процессе чего затрагиваются технические требования к сертифицирующим органам, которые должны полностью соответствовать закону для того, чтобы получить разрешение на осуществление деятельности. Основной упор закона сделан на создании инфраструктуры цифровых подписей, а не на признании юридической силы договоров в электронном формате.

Во Франции 13 марта 2000 года был принят Закон, вносящий изменения в главу VI Гражданского кодекса, которая главным образом касалась формы и доказательственной силы договоров. Эти изменения направлены на создание общих правил, позволяющих уравнять юридическую силу электронных документов и подписей с бумажными документами, имеющими собственноручную подпись, во всех сферах правоотношений.

Доказательства в электронной форме, из которых с достаточной долей уверенности можно определить лицо, от которого исходят данные, и способ их создания, в случае расхождений с бумажными документами, подписанными собственноручно, оцениваются судом, который определяет, какие из них имеют большую доказательственную силу, основываясь на тщательном изучении всех обстоятельств и на непредвзятом отношении к используемому носителю. Соблюдение принципа функциональной эквивалентности намного более либеральное, чем в законодательстве Германии, где признается юридическая сила только определенного вида электронных подписей. Электронные документы имеют юридическую силу и возможна оценка их надежности судом без обращения к технологической природе самого документа и связанной с ним электронной подписи.

Таким образом, позиция Франции является даже более либеральной, чем положения Директивы по электронным подписям, поскольку во Франции электронные документы получили такое же признание их юридической силы как и бумажные, подписанные собственноручно, без привязки к конкретным технологическим средствам.

В Соединенном Королевстве имплементация двух Директив Европейского Союза началась с Акта об электронных средствах коммуникации, который получил королевскую санкцию 25 мая 2000 года. Расположенный по своим положениям примерно между законодательными нормами Франции и Германии, Акт предлагает расширить рамки законодательного признания электронных подписей, которые соответствуют определенным общим критериям и критерию функциональной эквивалентности. Акт просто создал гарантию того, что документы, подписанные электронной подписью, будут приниматься в суде.

Что же касается Украины и России, то применение законов об электронном документообороте на практике все же затруднительно. Если стороны предварительно в письменном виде, например, в генеральном соглашении, договорились об использовании электронной цифровой подписи (ЭЦП) при совершении последующих своих сделок, то это может послужить основанием для партнеров, третьих лиц и суда считать сделку, скрепленную ЭЦП, заключенной. Однако, для того чтобы такая сделка была признана юридически значимой, стороны должны правильно оформить договор об использовании ЭЦП. Условия и порядок электронного документооборота, а также использования ЭЦП стороны должны четко прописать в договоре.

Учитывая, что арбитражная практика по вопросам применения ЭЦП при заключении хозяйственных сделок (договоров) на сегодняшний день не наработана, подводя краткие итоги практики, в том числе и судебной, отмечаем, что арбитраж, при выяснении вопроса о заключении договора, обращает внимание, прежде всего, на следующие обстоятельства:

• согласование сторонами договора условия о признании юридической силы за документами, обмен которыми может производиться по факсу (электронной почте или иному виду связи);согласование сторонами договора условия о признании юридической силы за документами, обмен которыми может производиться по факсу (электронной почте или иному виду связи);
• совокупность доказательств, подтверждающих выражение воли участников договора на заключение и факт исполнения спорного договора (деловая переписка сторон, счета-фактуры, платежные поручения об оплате, акты сверок, товарные накладные, фактические действия сторон и т.п.).

Сегодня в законодательстве отсутствует четкое регулирование вопросов заключения гражданско-правовых договоров посредством электронной связи. Современный деловой оборот не может похвастаться соблюдением даже правовых норм, не говоря уже об этических. Именно поэтому специалисты нашей юридической фирмы рекомендуют своим клиентам ограничивать использование электронной связи только второстепенными документами. А в крайнем случае дублировать подписание договоров путем обмена почтой или по факсу.