Покупая бизнес…

Часть 1

Бывают в жизни ситуации, когда вы в пятницу подписываете последние документы, завершая многомесячный процесс продажи одного объекта, а в понедельник вам поступает интересное предложение о приобретении нового. Причем, по каким-то не ведомым законам, все это происходит в первых числах января, объект крайне интересный, цена разумная и времени на размышления не так много. Кроме того, предлагается к продаже не просто актив, а бизнес… Продавать всегда проще. Деньги состоят из стандартных купюр или цифр и, за редким исключением, не пахнут, поэтому достаточным условием является просто получить контроль над ними.
Роль покупателя сложнее. Вместо суммы на его банковском счете ему предлагают нечто, хоть и определяемое емким словом «бизнес», но состоящее из множества разнообразных компонентов.
С чего начать? Для начала определиться, а что собственно продается…
n

1. Представление Продавцом характеристик объекта и желаемые условия сделки

Сколько бы Покупатель предварительно не общался с Продавцом, и сколько бы письменных предложений не получил, первая официальная встреча сторон - это то, без чего не должна обходиться ни одна сделка. В процессе длительного либо не очень поиска покупателя условия его продажи, да и сам Объект, наверняка претерпели изменения.
В случае, если первоначальная встреча Продавца и Покупателя происходит с глазу на глаз, Покупателю желательно заранее уточнить у юридического советника, какие именно вопросы об объекте ему необходимо задать, для того, чтобы советник мог эффек-тивно произвести анализ объекта и предложения Продавца.
В первую очередь, Покупатель и советник должны получить четкие и ясные ответы на вопросы:
1. Что именно продается? Компания? Целостный имущественный комплекс? Объект недвижимости?
2. Что входит в Объект продажи?
Если продается компания, то комплектность может включать контракты с клиентами, лицензии, активы, дебиторскую и кредиторскую задолженности, торговые знаки, ноу-хау, и др.
Недвижимость как объект покупки требует ясности касательно включения в Объект земли и оборудования, коммуникаций, правоустанавливающих документов и пр. В случае продажи Целостного имущественного комплекса интересно все вышеуказанное.
3. Какова желаемая цена и продается ли Объект по частям?
4. Каковы предполагаемые сроки продажи и нет ли препятствий для их продления?
5. Есть ли необходимость осуществления перед сделкой каких-либо дополнительных процедур (получение согласия общего собрания, оформление доверенностей) и сроки таких процедур?
6. Есть ли у Продавца все необходимые полномочия или возможность и сроки полу-чения таких полномочий?
7. Существуют ли предпочтительные формы расчетов?
8. Вопросы касательно готовности Продавца предоставить гарантии в отношении юридической чистоты Объекта и пр.

Все ответы крайне желательно зафиксировать в письменном виде во избежание непонимания на столь раннем этапе общения. Возможно, стоит просто передать Продавцу перечень необходимых вопросов и получить письменные ответы.

2. Предварительный анализ предложения Покупателем

После получения от Продавца первоначальных данных сторона Покупателя переходит к следующему этапу, который включает предварительную проверку Продавца и Объекта. Даже в случае, если Покупатель и Продавец давно знакомы, проверка не будет лишней. Зачастую элементарный анализ может выявить вещи, которые ускользнули от вни-мания Продавца (неточности в уставных или в правоустанавливающих документах, несоответствия данных в государственных реестрах, аресты или обременения, судебные процессы и пр.), но без исправления которых сделка может быть затруднена или цена объекта существенно снижена. В настоящее время на рынке услуг существуют возможности оперативного поиска комплексной информации о компаниях и их собственниках, уставных документах, пред-принимательской активности и финансовых показателях, наличии арестов и обременений имущества, существовании действующих или результатах прошлых судебных процессов и т.д.
Учитывая естественное желание Продавца получить большую сумму, а Покупателя потратить меньшую, второму рекомендуется тщательно относиться к поиску и анализу факторов, которые могут повлиять на цену Объекта, независимо от того, приобретается бизнес, недвижимость, яхта или другой товар.
В нашем случае все вышесказанное даст Покупателю аргументы для выстраивания ответного предложения по сделке и выдвижения требований к Объекту, без которых предложение в том виде, в котором оно существует, не может быть принято. В результате дальнейших переговоров Продавец может либо снизить цену Объекта на стоимость исправления недостатков, либо исправить последние, повысив тем самым привлекательность Объекта.

3. Обсуждение сторонами предварительных условий сделки

Этап является крайне важным для обеих сторон. От того, к чему именно придут стороны в результате переговоров, зависит дальнейший ход сделки. Попытка одной из сторон изменить условия или сценарий сделки в ходе реализации может вызвать дополнительные расходы (которые наверняка лягут на инициатора изменений) либо повлечь отказ второй стороны от сделки.
Крайне желательно для Покупателя, чтобы на данном этапе присутствовал юридический советник либо иное лицо, которое будет в дальнейшем координировать ход сделки. В противном случае советник получит информацию не из первых рук, что может привести к искажению принципиального смысла договоренностей, и, соответственно, к разработке неверного сценария сделки, что может ее существенно затянуть.
Первым условием, которое необходимо обсудить сторонам - это вопрос детальной проверки (Due Diligence) Покупателем объекта продажи.
Пренебрегать такой проверкой не рекомендуется даже в случаях, когда Объект и/или Продавец знакомы Покупателю. Результаты проверки проведут четкую границу между состоянием объекта «до продажи» и после таковой». Покупатель получит исчерпывающие сведения об Объекте, а Продавец существенно снизит вероятность каких-либо претензий Покупателя в дальнейшем («Бачили очі, що купували» ). Изучения требует правильность ведения бухгалтерского и налогового учета, достоверность данных о дебиторской и кредиторской задолженности, легитимность разрешительных и правоустанавливающих документов и другие факторы, которые невозможно проверить без предоставления Продавцом полного доступа к своим внутренним документам.
Именно поэтому Покупателю крайне желательно оговорить, что окончательная цена объекта сложится исходя из результатов такой проверки, и получить возможность полного доступа к объекту.
Обсуждение цены Объекта в предварительных переговорах сводится к доведению до Продавца выявленных в результате первоначального анализа недостатков объекта, обсуждению вопроса о снижении цены в соответствии с необходимостью их исправления, а после остановки на какойто приемлемой для сторон цифре, определению механизма корректировки цены по результатам аудита и юридической проверки.
Следующий вопрос, который вытекает из предыдущего: а что будет, если Продавец, осознанно или нет, предоставит не полные данные для анализа? Ведь тогда за пределами анализа могут остаться данные о каких-либо судебных решениях, финансовых отношениях или конфликтах, которые в дальнейшем существенно повлияют на объект либо вообще выведут его из-под контроля Покупателя? Для снижения подобных рисков и существенного улучшения памяти Продавца существует институт гарантий. Это могут быть как финансовые механизмы, так и поручительства физических и юридических лиц, которые существенно снизят риски Покупателя и мотивируют Продавца крайне взвешенно относиться к своим обещаниям. Эффективность гарантий зависит от тщательности их выписывания советником, а для предварительных переговоров достаточно оговорить принципиальное согласие Продавца гарантировать добросовестное предоставление всей запрошенной Покупателем документации и готовность подтвердить это письменно.
И, наконец, одним из главнейших условий, с которых начинается большинство переговоров, является вопрос гарантированных расчетов. Что же вперед: «деньги» или «стулья»? Как и когда осуществлять оплату и как гарантировать соблюдение сторонами всех условий сделки?
Самый простой путь - произвести сделку в Украине и заплатить все мыслимые и немыслимые в Украине платежи и налоги. Но в случае, если стороны желают произвести оптимизацию платежей и/или в сделке участвуют иностранные компании (в том числе оффшорные), наверняка потребуются разработка иного сценария. Соответственно, сторонам необходимо обсудить моменты, связанные с необходимостью/возможностью оптимизации расчетов, и обоюдное согласие на использование в схеме сделки обеспечительных мер, которые максимально снизят, или даже полностью устранят возможность нарушения договоренностей какой-либо из сторон и срыва сделки против их воли.

4. Внесение Покупателем обеспечительного платежа

Первым и самым распространенным механизмом обеспечения выполнения условий сделки является внесение Покупателем задатка. Такой платеж призван гарантировать невозможность безболезненного отказа Покупателя от приобретения объекта после предоставления Продавцом доступа ко всей внутренней документации. На практике, чаще всего, такой платеж играет больше психологическую роль, так как, с юридической точки зрения, оформление задатка без заключения основного или предварительного договора не несет правовых последствий. Соответственно, если Покупатель пожелает, он, при наличии письменной расписки, может вернуть себе такой «задаток» обратно в судебном порядке. Правда получить двойной размер задатка, если Продавец не выполнит договоренности и откажется продавать Объект, Покупателю также не удастся.
Однако сама необходимость обеспечительного платежа не вызывает сомнений, поскольку внесение Покупателем такой суммы (на практике размер составляет 10-20% от цены объекта) дисциплинирует Покупателя и настраивает стороны на более прагматическое отношение к сделке и ее срокам.
Другое дело, что Покупатель должен быть заинтересован в надлежащем оформлении внесения данной суммы, чтобы исключить возможность недобросовестного поведения со стороны Продавца. Возможно, стоит воспользоваться услугами посредника, которому стороны могут доверять. К сожалению, использование для данных целей банковских инструментов крайне ограничено в Украине, а привлечение иностранных банков затруднительно, в виду недостатка времени. И Продавец, и Покупатель стремятся как можно быстрее зафиксировать предварительную договоренность, и обеспечительная сумма служит именно этой цели.
Хорошей альтернативой в данном случае могут выступить юридические компании, которые, по обоюдному мнению сторон, обладают устойчивой репутацией и необходимым опытом.
nСтоит заметить, осуществление обеспечения – это, фактически, репетиция основной сделки, который порождает задел доверия между сторонами на будущее. В зависимости от степени доверия и тщательности соблюдения договоренностей сторонами на всех этапах сделки, процесс купли-продажи бизнеса может варьироваться от почти механическо-го исполнения спланированного советниками и одобренного сторонами сценария до крайне сложного и нервного соревнования между юристами и их нанимателями с посто-янными переговорами на грани срывов и инфарктов.

Покупая бизнес…

Часть 2

В предыдущей части мы оставили позади такие важные этапы приобретения бизнеса как: представление продавцом объекта, анализ предложения покупателем и обсуждение сторонами условий сделки. Впе-реди такие не менее важные этапы как разработка сценария сделки и его реализация..

5. Разработка сценария сделки. Гарантирование расчетов

После того как основные условия оговорены, необходимо скомпоновать из всех принятых сторонами решений тот самый сценарий, по которому будут развиваться события сделки в дальнейшем. Финальным результатом такого сценария должен являться гарантированный и полный переход Объекта Покупателю, а оговоренной (или рассчитанной, согласно договоренностям) денежной суммы Продавцу. Сценарий сделки должен быть рационален, по возможности не зависим от кратковременных естественных и человеческих факторов, а главное - понятен обеим сторонам.
Календарь сделки должен включать в себя все необходимые действия сторон, расписанные по датам (если необходимо и времени суток), с учетом графиков работы всех основных и вспомогательных участников сделки, в т.ч. учреждений, организаций, чиновников и специалистов. И Продавец, и Покупатель должны ясно представлять, когда и что именно они должны будут сделать, чтобы сделка удачно завершилась.
Правильно организованный сценарий сделки должен предусматривать достаточные механизмы, чтобы ни одна из сторон, одобрившая такой сценарий, не могла в дальнейшем отказаться от сделки в одностороннем порядке.
К примеру, для приобретения актива (недвижимость, земля, разрешительные документы, лицензии и др.) путем покупки компании недостаточно подписать договор купли-продажи корпоративных прав. Необходим предварительный созыв собрания собственников и одобрение ими сделки, а также последующая государственная регистрация изменений в соответствующем реестре. Выполнение всех этих действий Продавцом до уплаты денег Покупателем крайне рискованно, так как в случае, если последний не рассчитается, вернуть компанию, а главное актив, может быть попросту невозможно.
Уплата же Покупателем денег ранее, чем он убедится в легитимности соответствующей документации (правомерности выдачи лицензий, действительности договоров аренды и пр.), может повлечь приобретение не бизнеса, а комплекта уставных документов, не имеющего никакой ценности. Наличие подобных рисков и требуют использова-ния надежных механизмов расчетов при заключении сделок купли-продажи бизнеса.
Кроме того, действенной является автоматизация штрафов - когда в случае явно намеренного отказа одной стороны от исполнения обязательств (неосуществление трансфера, не подписание в срок документов и т.д.), с совместного счета сторон в пользу второй стороны банком списывается оговоренная сумма штрафа, что позволяет избежать длительного взыскания в судебном порядке.
На этом же этапе сделки разрабатывается механизм оптимизации налоговых и других платежей, одобренный сторонами. Для этого анализируется необходимость привлечения иностранных компаний, трастов, банков, в том числе как источников финансирования и/или обеспечения гарантий сторон. Продумывается последовательность всех этапов и процедур сделки с учетом требований соответствующего законодательства и региональной практики. Учитывается все, вплоть до формальных требований отдельно взятых чиновников и специалистов, без привлечения которых невозможно обойтись в данном случае.
r В зависимости от сложности сделки, договоры могут содержать от десятков до сотен страниц. Это объективно необходимо на случай разрешения возможных споров между сторонами в судебном порядке. Задача профессионального юридического советника состоит в том, чтобы договоренности Продавца и Покупателя были сформулированы настолько понятно и прозрачно для них самих, чтобы максимально исключить возникновение конфликтных ситуаций между сторонами в процессе и после осуществления сделки.

В упрощенном виде схема сделки для сторон может выглядеть следующим образом:
«А» обязуется:
до 1 числа - открыть счет в банке «X»,
с 3 по 15 число - предоставить доступ представителям «Б» к документам Объекта,
20 числа - провести общее собрание акционеров,
21 числа - направить решение общего собрания по адресу «***»,
23 числа - подписать договор,
24 числа - передать Объект.
«Б» обязуется:
до 2 числа - перечислить сумму «?» на счет в банке «X»,
21 числа - обеспечить прием почты по адресу «***»,
23 числа - подписать договор, перечислить сумму «??» на счет в банке «X» и предоставить «А» до-казательства перечисления,

Фрагмент возможного сценария сделки в графическом представлении:

6. Детальная проверка Объекта (Due Diligence)

На самом деле, для Покупателя - это один из важнейших этапов проведения сделки. В случае намерения приобрести перспективный бизнес или объект недвижимости, а не «кота в мешке», обойтись без детального анализа Объекта продажи попросту невоз-можно.
Прежде всего, это единственный способ предварительно убедиться, что Объект соответствует представлениям Покупателя. Второе, это возможность существенно снизить цену Объекта в силу выявления всех расхождений между тем, как преподносит Объект Продавец и что есть Объект на самом деле.
Если провести аналогию с приобретением бывшего в употреблении имущества, то после первоначальной оценки (хочу, нравится, подходит) автомобиля/самолета/судна покупателем, вероятнее всего, он предъявит покупку техническим специалистам. Под полированной обшивкой всегда могут скрываться узлы и механизмы, гораздо более сложные и испытывающие большие перегрузки в работе, чем сверкающий корпус.
Так же как авиа и судоремонтники в железе, юристы и аудиторы гораздо быстрее и эффективнее разберутся в том, каково реальное состояние предлагаемого бизнеса и нет ли «изношенных» и малоэффективных приложений, от которых все равно придется избавляться в дальнейшем.
Собственник бизнеса, в случае принятия решения о его продаже, предлагает его как отличный, действующий без проблем способ зарабатывания денег. Возможно, у Продавца механизм работает безупречно. Он может и не задумываться, что происходит в недрах механизма, каков его ресурс и сколько может стоить переделка такого механизма под современные требования, в том числе нормативные требования к безопасности и стандартам. Кроме того, после продажи механизм может дать сбой лишь потому, что изменился хозяин. Его не так обслуживают, не так эксплуатируют, к нему просто не так относятся. Особенно это актуально, в связи с тем, что любой бизнес держится на людях.
К тому же бизнес - это не часы и не автомобиль, он не может быть предметом антик-вариата и представлять историческую ценность. Бизнес, если это действительно эффективный бизнес, должен быть всегда на острие прогресса или хотя бы идти в ногу с таковым.
Соответственно, перед продажей либо после таковой необходимо будет адаптировать механизм, приведя его к каким-то стандартам, позволяющим управляться с ним без предыдущего хозяина. А это - дополнительные траты, вопрос об исключении которых из цены сделки вполне может быть предметом обсуждения сторон.
Не менее важной является тщательная проверка Продавца, которая, в случае если Продавец является юридическим лицом, включает в себя анализ:
1. Легитимности существования и деятельности компании Продавца,
2. Правомерности приобретения, владения и возможности распоряжения Объектом,
3. Уставной процедуры продажи Объекта и полномочий лиц, действующих от имени Продавца,
4. Отношений с третьими лицами, в том числе государством, по поводу Объекта,
5. Существующих и возможных претензий по поводу Объекта или его продажи,
И иных рисков, связанных с изменением собственника Объекта.
В случае, если собственником Объекта является физическое лицо, то процедура будет незначительно отличаться в связи с различием статуса юридического и физического лица.
Кроме того, если в сделке задействованы иностранные компании, существует объективная необходимость дополнительной проверки, в результате которой выясняются данные об официальной государственной регистрации, составе руководящего органа, финансовых показателях компаний-нерезидентов за последний отчетный период, сведения о связанных лицах и иная необходимая информация. nПримером необходимости подобной проверки можно привести пример, когда директором зарегистрированной Продавцом для целей сделки иностранной компании оказалось лицо, которому по английским законам запрещено было занимать руководящие должности. Подписание таким директором контракта могло быть в дальнейшем оспорено, но, благодаря своевременной проверке, этих рисков удалось избежать.

7. Реализация сценария сделки

Существует 2 сценария реализации сценария сделки. Наиболее распространенным является сопровождение сделки от начала и до конца юридическими советниками обеих сторон. Данный вариант является самым надежным, длительным и дорогим. Используется он в ситуациях, когда Покупатель и Продавец не имеют достаточных оснований доверять друг другу и/или не имеют общих взглядов на выбор единого юридического советника.
В случае изначальной разработки справедливой, прозрачной и сбалансированной схемы сделки, ее реализацию может осуществлять и единый юридический советник для обеих сторон. Привлечение такого посредника является вторым вариантом сопровождения сделки и носит название медиации сделки. После разработки медиатором сценария сделки справедливость и надежность последней может быть, по желанию любой из сто-рон, проверена независимыми юридическими советниками или внутренними юристами сторон. Одобренный сторонами сценарий сделки возвращается медиатору для дальней-шей реализации.
Привлечение медиатора сделки может уменьшить время на реализацию сделки (отсутствует «соревнование» между юристами, и существенно снизить расходы сторон на ее юридическое сопровождение. Основное условие: высокий уровень доверия сторон к ме-диатору сделки, что может определяться его репутацией как в профессиональной, так и в бизнес среде. Услуги медиатора сделки, в целях обеспечения принципа независимости, оплачиваются сторонами поровну. При качественно разработанной схеме и профессиональной организации сделки Продавцу и Покупателю необходимо лишь выполнять простые и понятные действия в соответствии с календарем сделки и инструкциями юридического советника, не тратя до-полнительное время на повторное вникание в суть каждого действия. Ход сделки полно-стью контролируется советником, который привлекает Стороны лишь в случае необхо-димости, для осуществления запланированных по сценарию действий либо принятия решений по вопросам, которые не входят в его полномочия.

8. Переход права собственности и расчеты

В грамотно организованной сделке данный этап является почти механической процедурой, включающей подписание согласованных сторонами заранее документов и перемещение (или освобождение, в случае, если цена объекта была заморожена сторонами на счете сделки) определенной суммы денег от Покупателя к Продавцу.
Крайне важным на этом кратковременном этапе является тщательное выполнение инструкций советника. Зачастую, момент подписания документов, совпадает с моментом перечисления (освобождения) средств. В случае же, если трансферов и составных частей Объекта больше одного, количество документов, которые необходимо подписать, может исчисляться десятками.
От внимательности и аккуратности сторон и их представителей в данном случае прямо зависит возможность завершить сделку в соответствии со сценарием, а вместо «корвалола» наполнить бокалы хорошим виски.

Процветания Вашему бизнесу.

Автор:

Артем Скоробогатов

skorobogatov@interlegal.com.ua

Якщо Вам сподобався цей контент – поділіться з друзями у соціальних мережах